Jusqu’aux lois Auroux de 1982 , il n’était pas permis de déroger à la loi. La hiérarchie des normes était simple : Loi, accords de branches, accords d’entreprises, usages, contrat de travail. Toute dérogation à la norme de niveau supérieur était légalement impossible, sauf si elle était plus favorable au salarié. C’est ce que l’on appelle le principe de faveur.

La loi Auroux, faisant suite à l’accord interprofessionnel du 17 juillet 1981 portant sur l’annualisation du temps de travail, fut la première entorse à ce principe puisqu’elle renvoyait l’aménagement du temps de travail à la négociation. En clair, la durée réelle du travail n’était plus du seul domaine de la loi. Cette loi est à relier à la loi Dellebarre de 1986, qui instituera la branche comme niveau pertinent de négociation et à la loi Seguin de 1987 qui donnera la prééminence à l’entreprise .

Autour de cette hiérarchie des normes se jouent des enjeux idéologiques. Le patronat et la droite libérale souhaitent donner plus de poids aux accords d’entreprises autorisant des aménagements de la loi au niveau local. Côté syndical, la branche reste le niveau pertinent pour la création de normes négociées mais les appréciations sur l’articulation loi-contrat sont l’objet de divergences.

La CFDT qui, on l’a vu, fait du dialogue social la clé de voûte de sa démarche réformiste n’est pas favorable à un Etat qui se substitue aux partenaires sociaux et qui, du même coup, est l’objet de pression et de lobbying de la part de chaque camp. Par ailleurs, tirant l’expérience des lois Auroux, elle en conclut que pour que la loi soit appliquée encore faut-il que les salariés se l’approprient et qu’il y ait sur le terrain des syndicats pour la faire appliquer. Le renforcement du dialogue social, la recherche de normes par le compromis, sont pour cette organisation la plus sure garantie d’une application réelle sur le terrain.

La Loi du 4 mai 2004 introduit de profonds bouleversements dans la hiérarchie des normes et dans le principe de faveur. Ainsi, l’accord de branche pourra déroger à la loi dans des domaines limitativement énumérés : indemnité de CDD, travail temporaire, temps partiel, heures supplémentaires, durée du travail de nuit, périodes de repos, formation des membres CHSCT. De même, les accords d’entreprises pourront déroger aux accords de branches. A ce niveau, la dérogation n’est interdite que dans des cas limitativement énumérés : salaires minima, classifications, protection sociale complémentaire, mutualisation des fonds de la formation professionnelle. Par ailleurs, cette possibilité de déroger sera de fait, sauf si elle est interdite dans l’accord.

Sur ce point, l’ensemble des organisations syndicales exprime son désaccord. Si globalement une majorité se fait sur la nécessité de donner des marges au niveau des entreprises , les syndicats redoutent que les rapports de force à ce niveau soient nettement en défaveur des salariés, compte tenu de la faible implantation syndicale. Il y a fort à parier que le patronat sera plus enclin à organiser des élections DP-CE, sur des listes non syndiquées, afin de pouvoir obtenir la signature d’accords dérogatoires au niveau local, du fait que la loi autorise les IRP (Instances Représentatives du Personnel) à signer des accords en l’absence de DS.

Toutefois on ne voit pas aujourd’hui une tendance franche à aller vers des dérogations. La branche a plutôt tendance à les interdire. Les organisations comme FO, la CFTC et la CGC verrouillent. La CFDT et la CGT, plus présentes dans les entreprises n’y voient pas que des inconvénients mais veulent des garanties. Quant au patronat, il ne souhaite pas bloquer les négociations par des positions de principe. Il n’a pas forcément intérêt à introduire des distorsions de concurrence entre PME, d’autant que ces dernières ne semblent pas prêtes à s’aventurer sur le terrain de la construction de normes, activité qu’elles ne maîtrisent pas. C’est ce qui ressort du rapport de Annette Jobert et Jean Saglio sur le sujet .

Suite : 1.4.3) La représentativité