Aujourd’hui l’Etat se trouve discrédité dans sa fonction keynésienne, ne disposant plus de tous les leviers pour piloter une macro économie mondialisée. De fait, la régulation, dans de nombreux domaines, échappe aux Etats, soupçonnés de protectionnisme. La loi qui tirait vers le haut les garanties sociales est aujourd’hui accusée de créer des distorsions de concurrence responsables de délocalisations et certains souhaiteraient qu’elle se réduise au plus petit dénominateur commun. Ils préconisent que les accords de branches définissent un cadre large, laissant à l’entreprise le soin de négocier des accords pouvant déroger à la hiérarchie des normes.

A ceux qui souhaitent réduire l’épaisseur du code du travail on peut toujours rétorquer que la loi est là pour protéger le faible contre le fort qui n’en a effectivement pas besoin et qu’en réduisant la loi on réduit la protection de tous ceux qui ne bénéficient pas d’une représentation collective, suffisamment indépendante, pour opposer une résistance à l’employeur.

Mais ceux qui défendent le plus activement la loi sont aussi ceux qui en ont le moins besoin. Dans les grandes entreprises on ne connaît ni le code du travail ni même la convention collective. L’accord d’entreprise, naturellement plus favorable, et les usages sont les seules sources de droit connues et appliquées.

Mais dire tout cela c’est aussi refuser de voir une certaine réalité en face, car le droit n’a de valeur que s’il est appliqué. Or, il n’y a qu’à interroger les défenseurs syndicaux ou assister à des audiences prud’homales pour se rendre compte que de nombreuses PME ne s’embarrassent pas du droit et que les conditions mêmes des marchés de sous-traitance induisent des comportements illégaux. Se contenter de défendre le droit du travail tel qu’il existe c’est accepter qu’il ne soit qu’un recours en cas de contentieux et par-là même s’avouer toute la faiblesse de l’acteur collectif.

Par ailleurs, il est un fait désormais prouvé que la loi seule reste de portée limitée quand il n’y a pas la volonté des pouvoirs publics de faire en sorte qu’elle soit strictement appliquée. Il n’y a, là aussi, qu’à s’entretenir avec les inspecteurs du travail, dépités de voir trop souvent leurs procès verbaux classés sans suite par le procureur de la république (pour ne pas engorger les tribunaux) s’il n’y a pas constitution de partie civile.

Les lois Auroux, dites « lois sociales », ont eu une portée limitée par le fait que ni les salariés ni les syndicats ne se les sont véritablement appropriées. Mais il n’est pas faux également de dire que le niveau général ne peut pas régler tous les cas particuliers et qu’une loi peut ne pas être appliquée parce qu’elle est tout simplement inapplicable. Tout le monde sait que, dans ces cas là, des compromis implicites se font, plus ou moins discutables, entre l’entreprise, les salariés, les syndicats et l’inspection du travail.

Avec les lois Aubry est apparue une autre forme de rapports sociaux. La loi sur les 35 heures s’est voulue loi cadre, devant être déclinée au niveau des entreprises. Plus directive que la loi de Robien, elle en gardait le principe de négociations décentralisées. Nul doute que les salariés se sont sentis plus impliqués. Pour autant, là où il n’existait pas de DS, les mandatements n’ont pas toujours apporté les garanties nécessaires à la prise en compte de l’intérêt collectif des salariés, sacrifiant souvent les conditions de travail et les salaires à une RTT vécue davantage comme une contrainte que comme une avancée sociale.

Suite : 3.1) Du modèle allemand de la cogestion à la singularité d’EDF en France.